反洗钱监管日趋严格，修订中的《反洗钱法》将确定“风险为本”原则，形式合规即可的时代即将过去。
2020年以来，央行公布的反洗钱罚单数量明显增加，且屡现千万元以上的大额罚单。普华永道最新发布的数据显示，截至6月30日，2020年公布的反洗钱行政处罚金额累计高达3.75亿元，罚单数累计298笔，其中约96%采取了既处罚机构也处罚个人的双罚制。2020年前四个月的累计处罚金额，就已超过2019年全年。
1989年7月，在法国巴黎召开的七国集团峰会同意，设立反洗钱金融行动特别工作组（FATF），旨在协调各国打击洗钱犯罪。“9·11”事件后，FATF修订框架，组织目标变为打击洗钱、恐怖组织融资和大规模杀伤性武器扩散资金筹集。
目前，反洗钱已经纳入国务院金融稳定委员会的议事日程，作为机制性安排，金融委负责人将定期听取反洗钱工作汇报。
“现在大家已经把反洗钱看成国家金融安全问题，看作一个国家治理和社会治理的问题，也是参与国际全球治理的问题。在国际事务中，反洗钱和恐怖融资已经跟气候变化、公共卫生这些问题相提并论了。”一位反洗钱权威人士表示。
“‘反洗钱’的目的不仅是打击洗钱犯罪，更是对洗钱相关的违法活动的预防和遏制。”前述资深反洗钱监管人士指出，跟外界普遍理解不同的是，开展“反洗钱”工作并不一定意味着“反洗钱”对象有“洗钱”的犯罪嫌疑。
然而，随着经济社会的发展，现行《刑法》和《反洗钱法》对“洗钱罪”的上游犯罪定义被认为涵盖不足，无法适应目前反洗钱的要求。全国人大代表、中国人民银行昆明中心支行原行长杨小平在今年全国“两会”的议案中表示，目前的法律存在“洗钱罪”上游犯罪涵盖不足、自洗钱没有入罪、“洗钱罪”的主观状态认定标准偏高、罪名界限不清等问题。他以“地下钱庄”为例指出，现阶段以“洗钱罪”判决的地下钱庄案件极少，“地下钱庄”案多以“非法经营罪”定罪，量刑偏低且多为缓刑，定罪量刑与地下钱庄的社会危害性不相匹配。
根据《2018年中国反洗钱报告》，地下钱庄是目前中国主要的洗钱相关犯罪活动之一。除了地下钱庄，涉税犯罪、传销犯罪和赌博犯罪也是目前国内主要的洗钱相关犯罪活动，而这些犯罪活动同样鲜有以“洗钱罪”判决的。
最新数据显示，2018年全国法院审结洗钱案件4825件，生效判决11428人。其中以《刑法》第191条“洗钱罪”审结的案件仅为47件，生效判决52人。
以“洗钱罪”审结的案件过少，也是FATF对中国第四轮互评估的关注点之一。根据2019年2月通过的《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》（下称《互评估报告》），FATF认为中国的执法部门查处案件、使用金融情报、开展国际合作工作时侧重上游犯罪，而相对忽视洗钱犯罪。
根据《FATF建议》，各个成员应当将“洗钱罪”适用于所有的严重犯罪，以涵盖最为广泛的上游犯罪。
“所以它（FATF）认为中国这么大体量的世界第二大经济体，一年只有几十起的‘洗钱罪’判决，是不能想象的。”一位接近此次互评估人士对财新记者表示。
“中国是‘自洗钱不入罪’，这是问题的另一原因。”前述资深反洗钱监管人士表示，“从现在的法律来讲，贪污就是贪污，受贿就是受贿。如果贪污分子自己去洗自己贪污的钱，把这个钱转移、隐藏，按照目前中国的法律这不能算洗钱，只能是作为他犯罪的一个情节。所以，我们真正判洗钱罪的判决数量非常少。”
杨小平认为，除了不满足外部要求，关于反洗钱的制度短板也影响了执法力度和效果。比如“重罪吸收轻罪”和“重打击上游犯罪轻打击洗钱犯罪”问题突出，导致刑事打击力度不够，震慑作用有限。
据财新记者了解，正在修订的《反洗钱法》考虑将“洗钱罪”适用于所有严重犯罪，不再具体列明上游犯罪，匹配《刑法》第191条“洗钱罪”、第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”和第349条“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”。“只要有犯罪所得及其收益，（犯罪分子）就有把它清洗的需要，逻辑上也是不限于商业犯罪。这既与国际标准靠拢，也是完善反洗钱的概念。”一位接近修法人士表示。
此外，《反洗钱法》对反洗钱的定义也将有所调整，将反洗钱的目的由此前的仅为打击犯罪，扩展为还包括预防、遏制相关洗钱活动。“有很多行为也许够不上犯罪的标准，例如现在很多个人出租、出卖账户，或者出借身份证开户，这些行为给洗钱活动提供了便利。”前述接近修法人士表示，修订中的《反洗钱法》将考虑把这些行为也规定为违法活动。
德勤中国反洗钱中心合伙人余培表示，实操中特定非金融机构履行反洗钱义务仍面临较多挑战。这几个行业中，较好入手的是房地产行业机构和公司服务商。例如，海南自贸港为公司开设提供不少税收政策优惠，会有不少企业赴海南自贸港成立，这些新公司成立就很可能需要代理注册公司机构进行身份识别，如判断是否为空壳公司等。不太容易很快实施的则是法律从业者，因为涉及律师为当事人保密的问题，“当律师意识到当事人在洗钱，他该怎么办？”英美法律目前对此有明确，但国内法律还需要进一步明确和发展。
洗钱活动跟现金交易有较高的关联。央行反洗钱局局长刘宏华等撰文指出，涉嫌洗钱的案件中使用现金的案件占比高达50.52%，但现行《反洗钱法》和《现金管理条例》，只监控经金融体系的大额现金交易，对金融体系以外的大额现金交易缺乏监测制度；法律未规定个人对大额现金收付的申报或披露要求，也未对禁止个人通过拆分现金交易规避监管的行为作出规定。监管部门发现，通过拆分现金交易规避监管的现象比较严重，由于个人在银行存取5万元现金即需要报告，公安机关侦办的案件显示，犯罪分子往往将违法所得拆成每笔4.99万元进行转移以规避大额交易报告。
在廉何看来，风险为本的关键就是抓主要矛盾和矛盾的主要方面，在此过程中，要有手段发现最关键的风险是什么，主要手段是评估和监测。“我要知道哪家分支机构、哪个产品条线、哪类客户的风险最大，如果能把这些找出来，反洗钱管理就有了方向和目标，就把更多的精力投到那里去。”
为落实“风险为本”，目前不少机构都建立了内部客户风险评价体系。蚂蚁集团反洗钱业务主管郭倩婷告诉财新记者，当与新客户开始建立业务关系时，蚂蚁会对客户做风险分级，根据不同的风险等级对应不同的监控严苛度和不同层次的管理要求。如果客户被评为高风险客户，其交易监控的比例或所设置的交易预警的阈值会比低风险客户更为敏感。
“风险为本”对习惯“打勾式合规”的中国金融机构，无疑是不小的挑战。一位城商行反洗钱人士表示，由“形式合规”向“风险为本”转换，要求反洗钱工作贯穿客户从进入到退出的全过程，而银行的产品动辄涉及成百上千的客户，要求所有客户的交易都纳入反洗钱监测范围，是很大的工作量，而且不能让客户有可感知的不便。“外资行客户有耐心等，国内银行服务、产品同质性强，客户多等一会儿，可能就等没了。”
“为什么银行觉得风险为本这么难，大部分机构还是做不好？很大的原因是现在的处罚不是根据‘风险为本’来罚，仍然依照‘逐条’处罚的习惯，你哪里没做到位就罚你。银行的合规程序是根据处罚来走的。所以要机构做到风险为本，首先监管思路上要清楚。”一位外资银行资深反洗钱人士表示，“中国现在大中银行的合规已经很到位了，洗钱风险大部分发生在偏远地区和农信社这种小机构。如何保证这些机构能做到‘风险为本’？基层监管部门能做到吗？”
随着反洗钱准则由“形式合规”升级为“风险为本”，客户身份识别也升级为客户尽职调查，“了解你的客户”（KYC）的要求明确为穿透识别受益所有人（beneficiary ownership）。
机构人士普遍反映，目前的企业工商信息数据不够透明，查询渠道不够畅通。前述券商反洗钱人士表示，市场监管部门没有开放数据接口，做穿透识别只能靠营业部手工去国家企业信用信息公示系统核查，而该系统中，股东信息不是必要公示项，遇到没有公示股东信息的只能要求客户提供公司章程，从章程中找。“小商户和个体户的股权结构不复杂，工商信息能看到。最复杂的是空壳公司，穿透了六七层后发现股权结构盘根错节，最后可能还是个BVI（英属维尔京群岛注册的离岸公司），一般这种情况就不建议开户了。”
此外，由于法律允许股份代持，代持信息可以不公开披露，只有代持双方和公证处知情，这也加大了机构穿透识别受益所有人的难度。
前述券商反洗钱人士表示，对于产品户的受益所有人识别，要拿到产品发售机构的身份材料、产品材料以及受益所有人五要素。如果投资人比较分散，比例都没超过25%，就留产品管理人——一般是基金经理的身份材料。但如果是信托产品，按规定无论投资者比例是否超过25%，都要有信托受益人的身份材料。然而，实际操作中，他们发现信托公司很难配合，“我们只能发邮件催他们，留下尽职的痕迹，最后要罚一起罚。”
这位人士坦言，如果合作方是金融机构，这种情况还好处理，因为双方都属于反洗钱义务机构，各自要承担反洗钱义务；最难处理的是私募基金、基金代销机构等，它们既非持牌金融机构，也不属于特定非金融机构的非反洗钱义务机构。
由于私募基金成立是备案制，中国2万多家私募基金目前并不属于持牌金融机构，也没有法律明确其反洗钱义务。“现在私募基金要做客户适当性管理，但不是强制要求，而且只管这个客户是不是合格的客户，跟反洗钱措施差得很远。”一位金融仲裁律师表示，“私募基金的反洗钱风险不能仅靠银行系统监测，不同类型的机构可疑交易标准不同。例如，如果银行户头里有一笔钱多年不用，可能需要查一查，但如果这件事发生在券商，可能是用作长期投资。”
在“风险为本”准则下，反洗钱工作要覆盖金融机构所有客户和交易，这使得现代反洗钱必须依赖大数据和云计算技术。
“工行每天要处理几亿笔业务，其中动账交易的业务量就有上亿笔。这么大的数据量，如果没有强大的科技支撑，我们无法做到事前预警、事中监测和事后追踪，所以我们形成了强大的系统模型控制流程。”吴翔江说。
吴翔江介绍，工行所有的交易数据都要通过计算机模型，针对不同类别的交易设置不同组合进行筛查。筛查的第一个项目是大额交易——根据央行规定，单笔5万元以上为大额交易，需要报告。“我们还要对此设置一系列模型，比如一对多、多对多等。如果一个人向不同的人汇款4.99万元，来逃避5万元的大额交易筛查，同样也会被我们列为异常交易。又如有不同账户同时向一个账户汇款，大额高频，这又是一种组合。”
但她同时指出，云计算技术再先进，反洗钱工作仍然离不开人工参与。例如通过云计算，给客户和交易画像之后，如果根据后续的监测发现实际行为与画像存在一定偏离度，就需要专门的人工甄别。又例如，在监控体系识别到潜在虚拟币交易时，蚂蚁的合规人员也会跟客户询问了解，目标是把专门从事虚拟币业务的账户识别出来。
工行的反洗钱大数据系统，同样需要后续人工识别配合。廉何表示，在系统生成异常报告之后，工行的反洗钱专家会根据经验判断哪些信息需要发至基层网点核实；作为最了解客户的基层机构，会及时将现场尽职调查结果予以反馈；最后反洗钱专家综合所有信息，确定异常交易是否需要提交可疑报告。
大数据和云计算技术支持下的分析监测系统高效地识别出异常交易，反洗钱专家再从中解释、发现有价值的线索，“大数据+人工”的前后台搭配勾勒出现代反洗钱系统的轮廓。然而除了搭建系统，反洗钱工作在义务机构内部开展还有赖于搭建贯穿整个机构的反洗钱体系。
“反洗钱工作有个很关键的特性是可解释性，这也是反洗钱工作需要人工与系统相结合的原因。”郭倩婷表示，大数据或者人工智能，可以识别已经被人理解过的成熟风险，也可以辨别出异常点，但无法解释这些异常点，例如这些异常行为可能是哪种犯罪类型等，这部分需要人的经验和知识来说明，这是技术不能替代的。所以，尽管蚂蚁有很多可疑交易报告初稿是由系统撰写，但是对于复杂的风险甄别以及新风险点的识别，需要人工介入撰写，无法完全通过系统自动生成。
中国此次通过互评估后，进入的是“强化后续”（enhanced follow-up）阶段，需要每年向FATF提交整改报告，用三至五年时间解决《互评估报告》所提出的问题。此次跟中国一起进入“强化后续”的，包括美国在内的14个成员。而西班牙、意大利、英国、以色列、葡萄牙等六国达到了常规后续程序（regular follow-up），即未来5年汇报一次即可。
需要注意的是，FATF的互评估对于中国的反洗钱工作虽是慎重的参考，但也并不绝对。此事的主要意义在于不仅让人们意识到反洗钱工作的重要性，更意识到通过反洗钱参与国际治理的必要性。
“以前中国代表参加FATF的会议都坐在角落很少发言，那时对国际事务参与的意愿不强，对国际规则也不够熟悉，还没有走到世界舞台的中央，现在情况大有不同，不管是主动还是被动，都必须要参与。现在FATF各个层面都有中国人参与。”一位资深反洗钱监管人士表示。
“也就是最近这两三年，国际社会开始把反洗钱纳入参与国际治理的框架。”前述资深反洗钱监管人士表示。
“始作俑者”正是美国。“9·11”事件后，时任美国总统的布什批准了《美国爱国者法案》，通过确定“长臂管辖权”，一举建立覆盖全世界的金融反洗钱和反恐融资监管体系。
“不可否认，恐怖袭击是全人类的敌人，反恐怖主义融资和反洗钱加强全球协作是很有必要的。”一位资深监管人士表示，“然而，长期以来，个别国家通过长臂管辖，不断扩张金融监管。反洗钱法律安排作为对资金控制的工具，在美国法律域外适用中居于要害地位，美国的金融制裁、海外反腐败、出口管制等大多通过反洗钱措施得以有效开展。”
“对于一些国家在反洗钱、反腐败、出口管制和经济制裁等法律的域外适用，我国还缺乏明确的阻断和反制立法。这次修法中是否会涉及，可以拭目以待。”有业内人士指出。
考虑到反洗钱和反恐怖主义融资的紧密联系，新的《反洗钱法》也将通过制度设计，把中国在联合国安理会反恐怖主义融资和反大规模杀伤性武器等国际义务的法律制度漏洞补上，明确预防和遏制恐怖融资活动也适用本法。
另一位接近修法人士表示，目前中国是通过《反恐怖主义法》来落实联合国各项决议。反恐法规定，凡国家反恐工作领导小组确定的恐怖组织和个人，金融机构和特定非金融机构应该立即冻结其财产。而根据国际公约的要求，不仅是金融机构或特定非机构，任何单位都应该冻结恐怖组织和个人的财产。此外，联合国决议的制裁名单目前由外交部转发，这个以外交部通知转发的名单的法律效力也不明确，金融机构如果仅凭这个名单冻结居民账户，尚存在法律漏洞。
前述资深反洗钱监管人士同时提醒，目前从上到下越来越重视反洗钱，是可喜的进步，但也要警惕反洗钱概念的泛化，不能用反洗钱来替代所有的合规要求。同时，反洗钱的发展也应有上限，应该与国家的经济发展水平相适宜，不能像美国一样不计成本地开展。
http://weekly.caixin.com/2020-08-28/101598099.html
来源于 《财新周刊》 2020年第34期 出版日期 2020年08月31日