作者：贾浩（中国银行） 文章转自对外贸易联盟 如需转载必须联系公众号
几点说明：
1、 之所以写这篇评述是源于一次群里的讨论，发现大家对此案所涉及的几个要点理解或把握得不是很准确，与其在群里一零半句地争来争去，不如写篇白纸黑字的文章说个通透。之前在IIBLP的年会上评这个案子只是蜻蜓点水地把要点和有意思的地方提了提，这次也算是机缘将此案作个较为完整的评述。
2、 因为是评述，而不是论文，所以尽量少地避免参引或引注，直接写出自己的意见和点评可让文章读起来明快一点，但内涵自然少了不少，也特此作个说明。
3、 本文中所有观点皆为本作者个人观点，不代表其工作所在单位立场，且文中所有观点、立场及阐述皆为个人学习、研讨心得，不作为咨询、仲裁或诉讼所用，也不承担因此而产生的任何风险、损失和法律后果。
案情
1、 原告仁和国际有限公司（以下简称“受益人”）是自由议付信用证下的受益人，被告中国光大银行杭州分行（以下简称“开证行”）是信用证的开证行。受益人通过招商银行武汉分行（以下简称“交单行”）向开证行交单。
2、 信用证规定适用UCP600，要求提交2/3套已装船清洁提单，做成“凭开证行指示”，空白背书。
3、 受益人通过交单行向开证行交单。开证行于2012年10月26日（星期五）收到单据后于2012年11月1日（下一个星期四）拒付，拒付中提及的不符点当中有两条是“提单未做成“凭开证行指示”，和仅提交了1/3套正本提单”。法院判词中没有描述拒付通知的具体内容，但提及是依据UCP600第16条c（iii）（b）款做出的拒付。当事双方对拒付的有效性未有争议，姑且认为该拒付通知的内容符合UCP600的规定。（此处注意一个细节：开证行在拒付前曾洽申请人，申请人书面同意承兑并到期付款。显然，开证行并未按照申请人的指示行事，而是自行决定拒付，这也符合UCP600的相关规定）
4、 2013年1月9日，交单行要求开证行将单据退回。2013年1月22日，开证行将单据退回招商银行，并声明：根据你行2013年1月9日SWIFT报文要求，我方随寄全套单据由你行处理，我方已闭卷并解除全部责任。次日，交单行收到退单后发现退单中涉案编号尾数为105提单的1/2页由正本原件被替代为复印件。交单行将该情况告知受益人。受益人获知后通过交单行要求开证行在3个工作日内将全套原始单据全部退回。
5、 2013年1月29日，开证行告知交单行编号尾数为105提单项下货物已于2012年10月25日被海关放行，其将继续调查单据一事，同时请交单行仔细检查该行收到的单据。
6、 受益人诉开证行既不履行信用证承付义务，也未退还全部单据；开证行则答辩称其已履行拒付义务并已经退还受益人提交的全部单证，不存在退单不全或不能退单的情形。
7、 另经查明：1）申请人于2013年12月30日因未参加2012年度年检被工商行政管理部门吊销了营业执照。2）涉案信用证下编号尾数103提单项下货物已于2012年10月15日申报、10月16日通关放行。编号尾数为105提单项下货物于2012年10月22日申报、10月31日通关放行。两单货物经申请人凭原单提取。
8、 一、二审均判定受益人败诉，开证行不承担信用证下付款责任。（二审认定一审的判决结果正确，但判决理由不当）
争议焦点分析
此案值得剖析的几个要点（亦是本案的关键争议焦点）阐述如下：
1、 退单中提单第一页正本原件（以下简称“正本原件”）被替代为复印件问题
1）需要举证的问题
法院根据开证行要求核查交单行处持有的退单（注意是开证行要求核查的），发现其中一份提单第一页由原来受益人提交的正本原件被替代为复印件。而面对该事实，交单行声称其收到退单后即发现了，而开证行则声称其退回的是全套单据，即表明该提单第一页退回的是正本原件。（注意开证行对是否退回的是全套单据是给予正面答复的）
面对该正本原件被替代为复印件的事实，导致其发生的原因可能至少有以下三种（以下可能性纯属作者推测，无任何事实依据，本作者对此不承担任何责任）：
1） 开证行在持有单据期间将正本原件替代为了复印件并将之退回交单行；
2） 退回的单据在寄送过程中被人将正本原件替换成了复印件；
3） 交单行在收到退回单据后将正本原件替代为了复印件。
那么，既然存在上述这三种可能（或许还有其他可能），交单行就不能必然主张是因为上述第一种情形而导致正本原件被替代为复印件的事实，也就是说，交单行不能必然主张是因为开证行的原因而导致退单不成功（即因为开证行的原因而未能原样退回全部单据）。如果交单行为此主张，根据谁主张谁举证原则，其必须对此加以举证。
一审中虽然开证行对此举证问题作出了抗辩：“原告所诉被告不能退单的理由是被告退回单据中有一份提单（编号尾号为105）中的第一页用复制件替代原件，该行为是否属实及是否由被告实施原告均无证据证实”，但遗憾的是一审法院却未从上述可能性入手，甚至认为“被告抗辩退单中的相关单据为复制件并非被告所为的理由无事实依据”，却以提单项下货物在收到交单前被提取，提单退回无实际意义为由，认为开证行退回的单据中正本原件被替代为复印件不能认定为不能退单，从而不能被要求在信用证下付款，犯了关键的重大错误，将不相关的基础交易项下的提货行为与是否因开证行原因退单不成功扯在一起，既不符合UCP600第16条的“preclusion”原则的适用，也违反了信用证独立性的大原则。
二审在“（一）关于光大银行杭州分行的退单行为能否被认定为不能退单的问题”中阐述到：“光大银行杭州分行的退单行为不符合原样退回规定，构成不能退单”。（以下简称“（一）中表述”）但在“（二）关于光大银行杭州分行是否应承付案涉信用证的问题”中又进一步阐述到：“一审法院向招商银行武汉分行调取的案涉信用证议付单据及仁和公司提交的相关证据只能证明招行武汉分行收到的退单中编号尾数为105的提单首页1/2页为复印件，并不足以证明原件遗失发生于光大银行杭州分行保管议付单据期间，仁和公司对此应承担举证不能的不利后果。”（以下简称“（二）中表述”）可以看出，二审法院的逻辑是退回单据中有一份提单（编号尾号为105）中的第一页用复制件替代原件这一事实已被认定，而对导致该事实的原因的举证则认定受益人未能完成。但由于表达的问题，特别是如果不结合“（二）中表述”，容易将“（一）中表述”理解为开证行原因导致未成功退单被认定，其实不然。只发生了“（一）中表述”的事实，而对是否由开证行原因导致未加以举证，是不能触发UCP600第16条中“preclusion”原则适用的。但遗憾的是，二审法院并没有把因开证行原因退单不成功与“preclusion”原则适用之间的触发关系予以阐明，却提及没有直接相关的UCP600第15条（“因此，光大银行杭州分行的退单行为不符合原样退回规定并不必然导致其应根据UCP600第15条规定承付案涉信用证”），是该审理中的问题之一。
2）谁来举证的问题
这是本案中一个至关重要的焦点问题。有人说，这个简单，谁主张谁举证嘛。是的，谁主张谁举证，这是全世界法律所遵循的大原则。本作者也是基于该大原则确立的立场。但是有人提出，如果按照该原则，那么开证行也主张他们是原样退回的，为什么不是他们承担举证责任而是受益人被要求承担举证责任呀！其实，这里有一个逻辑先后顺序问题。大家注意，本作者将这个先后顺序捋一下：1、当交单行声称收到的退回单据是非原样单据时，此时开证行是完全没有必要去主张抗辩的，因为这是被法院已认定的事实，而且依次是不能适用“preclusion”原则的；2、只有当交单行/受益人主张是开证行寄出的退回单据是非原样单据时，开证行才必须要主张（即反主张）其寄出的退回单据不是非原样单据。3、所以是交单行/受益人的主张在先，但根据谁主张谁举证的原则，交单行/受益人需要对其主张加以举证才能使其主张有效。只有举证成功开证行寄出的退回单据是非原样单据时，才能因开证行未按照其拒付通知中的声明按照交单行的指示退回原样单据而适用“preclusion”原则。用简单一句话来概括就是：“受益人主张开证行没有寄出全套单据，而开证行对此随后主张其寄出了全套单据，那么有谁来承担举证责任？答案是：由受益人承担主张开证行没有寄出全套单据的责任。”本案中，受益人被二审法院判定举证不能，由此其开证行没有寄出全套单据的主张不能成立，因而UCP600第16条中的“preclusion”原则不适用。
3）因开证行原因导致退单不成功与“preclusion”原则适用的触发关系问题
如果受益人成功举证是因开证行原因导致退单不成功会出现什么样的后果呢？这里涉及到对UCP600第16条中规定的“preclusion”原则适用的理解。考虑到这篇文章是评述而不是论文，只结合本案中的相关情形予以阐述。一、二审判词中都提及，开证行依据UCP600第16条c（iii）（b）款作出的拒付，也就是说在拒付通知中由如下的意思表示：
“the issuing bank is holding the documents until it receives a waiver from the applicant and agrees to accept it, or receives further instructions from the presenter prior to agreeing to accept a waiver”
如果交单行举证成功是开证行原因导致退单不成功，那么就可以合理推论开证行未按照拒付通知中的上述意思表示替交单行代为持有单据，或开证行未按照交单行的指示成功退回单据。由此根据UCP600第16条d款（preclusion原则），开证行将无权宣称交单不符，开证行将由此承担信用证项下的付款责任。
这里有几点值得注意：
一是开证行拒付后持有单据是替交单行代为持有。这一点在UCP500第14条d（ii）款很明确地被提及：“Such notice must state all discrepancies in respect of which the bank refuses the documents and must also state whether it is holding the documents at the disposal of, or is returning them to, the presenter”。但UCP600没有明确提到“holding the documents at the disposal of the presenter”。尽管如此，UCP600并未就此改变UCP500的这一立场，只不过没有强调罢了。因为，即使UCP对此未予规定，在开证行的付款责任未确立之前，单据的所有权都归受益人所有（在单据被其他第三方买入的情况下归该第三方（比如已作出议付的被指定议付行）所有）。本案中，开证行发出符合UCP600要求的拒付通知后其付款责任已解除，此时单据的所有权应归受益人所有（该议付信用证下未发生议付）。
二是不能因为开证行的拒付通知完全符合UCP600第16条规定，而无需考虑开证行是否事实上按照拒付通知中的声明去行事，即本案中的是否在交单行的指示下开证行向快件公司递交了全套原样单据以退还给交单行。如果受益人举证出开证行向快件公司递交单据时是遗失或替换了单据，那么开证行将不能被视为“holding the documents until it receives further instructions from the presenter prior to agreeing to accept a waiver”，此时将适用“preclusion”原则，开证行将无权宣称交单不符，从而由此承担信用证项下的付款责任。一审法院对此的理解有严重的错误，而没有对是否是因为开证行原因而导致退单不成功作进一步的判定。实务中，开证行须对代为持有保管单据高度重视，如果开证行被举证在代为持有保管期间曾将单据放给申请人，之后又收回来，就不能构成有效的代为持有保管单据，从而会触发“preclusion”原则。（当然，有时也不能矫枉过正。河北唐山市中级法院2015年的一审案子中连开证行在洽申请人的过程中将交单单据的一套副本交给申请人都被判定为放单行为显然无理，视标准银行实务于不顾。好在二审纠正了该错误判定。）
三是UCP中所创设的“preclusion”原则是严格要式原则，是针对“严格相符”原则的一种平衡。用英文可表述为“UCP introduces the strict “preclusion rule” applicable against the issuer of a letter of credit (L/C), which complements the strict compliance standard applicable against the beneficiary.”。所以，该原则的适用不会去考虑遗失的单据是否对基础交易有实质性影响，比如一审法院在未认定是否是因为开证行原因而导致退单不成功的情况下，反而去考虑遗失的正本原件对提货有无实际意义，显然是既未对上述“preclusion”原则的适用理解透彻，又忽略并损害了信用证的独立性原则。本案下，不管货物有没有之前被提取，也不管遗失的单据的效力如何，只要开证行在递交给快件公司时少了单据，即适用“preclusion”原则。另外可再举一例。开证行在拒付通知中声明按照UCP600第16条c（iii）（b）款持有单据后，如交单行要求开证行不要退单继续持有单据等待其进一步指示，此种情况下，开证行不能擅自将单据退回。否则，将视为未“holding the documents until it receives further instructions from the presenter prior to agreeing to accept a waiver”，从而触发“preclusion”原则的适用。
四是对“单据被原样退回”的理解问题，即如何认定单据是被原样退回？国际商会2011年的意见TA744rev中给出了一个答案：“The issuing bank is required to return the documents in the same form and number of originals and copies as received from the nominated bank (see ICC Opinion R.214). If the issuing bank returns the documents and endorses the bills of lading in blank or to the order of the shipper, this would still be considered as a return of the documents in the same form.”请大家注意，在原草稿意见中只有第一句，第二句（“If……same form”）是在终稿中被添加上的。本作者恰恰只认同第一句而不认同第二句的立场。因为该句反映的立场是允许开证行空白背书。这和ICC在随后结论中不允许将提单背书成申请人有权提货的立场（“By apparently endorsing one original bill of lading in favour of the applicant, the issuing bank has not acted in accordance with the requirements of UCP 600 sub-article 16 (c) (iii). ”）自相矛盾，因为殊不知空白背书提单等同于来人提单（bearer bill），即只要提单被空白背书，任何持有该提单的人都可以凭正本提单提货了。这样比将提单背书称申请人有权提货更对受益人不利。而如果一份凭开证行指示提单被开证行背书称凭发货人指示倒是可以接受，因为该背书比原来更有利于受益人。所以，判断退回的单据是否保持原样的标准其实很简单：首先，单据（包括份数）不能少，少了单据肯定不可被视为原样退回单据；其次，如单据中出现与原样不同的改变或不同，则须判断该改变或不同有否对受益人形成负面或不利的影响，比如退回的单据中多夹带了一份发票复印件就仍可视为原样退回；又比如做成“to order of issuing bank”的提单，被开证行空白背书后又背书成了“to order of issuing bank”也仍可视为原样退回。还有一个现实中的案例是申请人在一份正本提单背面盖了公章后又将之划掉（新加坡Intraco公司诉Z银行河南分行信用证拒付案，（2010）郑民三初字第830号；（2012）豫法民三终字第0017号；（2013）民审字第1380号），最终被判定该行为在实质在并未改变什么。如果确实该在提单上加盖公章的行为对提货的权利无任何影响，而且该所盖公章又被划掉，应可视为原样退回。需要谨记的是，在上述大原则下还是需要case by case的个案分析，每个案件的具体案情不同往往判断的结果会随之不同。当然，实务中最好什么都不改变保持原样，毕竟“preclusion”原则是与“strict compliance”原则相衡平的严格原则。
五是顺便吐槽一下UCP600新创设的一个规定：开证行在发出拒付通知声称按照UCP600第16条c（iii）（a）或（b）款持有单据后，可以在任何时候将单据退还交单人。这一规则实在有禁止翻供之嫌，因为开证行在之前的拒付通知中已经声称将持有单据等待交单行的指示，但在任何时候退单显然不能被视为是遵循交单行的指示，该任何时候退单的行为会因此构成对之前拒付通知中的声称的翻供。因此，交单行或受益人在该规则下似乎很难依赖于开证行在拒付通知中的持有单据声明，其利益因而有可能会受到损害。实务中会碰到这样的情形。开证行拒付后自行退单，而受益人正将修改的单据寄过来，开证行收到修改的单据时，原全套单据已被退回，受益人收到退单后再次寄单，一来会延缓开证行付款的时间，二来如果再次寄单过了最迟交单期而修改的单据并没有过交单期，开证行又该如何处理？法院又该如何判定？本作者的观点是，创设这一新规则的初衷是为了避免开证行长时间的代为持有保管单据，解除或减少开证行由此产生的相关保管责任，但同时又在一定程度上侵害了受益人的权益。UCP还是应在更大程度上去保护受益人权益，这应是也正是UCP演变中的一个大发展趋势。更为平衡地做法是开证行在退单前几个工作日给交单行一个即将退单的通知，在被交单行告知因单据将要被修改而暂不要退单的情况下开证行应遵循交单行的该指示而暂不退单。（另可参看UCP600：An Analytical Commentary, by Prof. James E. Byrne with Vincent M. Maulella, Soh Chee Seng and Alexander Zelenov, p.747-748页，很高兴本作者与James Byrne教授有“英雄所见略同”的立场）
2、拒付后退回单据的遗失风险问题
上文中已提到，开证行在有效拒付后单据的所有权归受益人所有（在单据被其他第三方买入的情况下归该第三方（比如已作出议付的被指定议付行）所有）。由此，在开证行未退单持有单据阶段和在退单的途中阶段，单据丢失的风险将由单据的所有者承担，本案中即由受益人承担。在开证行持有单据阶段，开证行应按照正常的合理谨慎持有保管单据（UCP600：An Analytical Commentary, by Prof. James E. Byrne with Vincent M. Maulella, Soh Chee Seng and Alexander Zelenov, p.743作这样的表述：“it is required to treat them with ordinary care and within limits to follow the reasonable expectations of the beneficiary or presenter regarding their disposition”。根据元照英美法词典，在法律上“ordinary care”,”due care”,”reasonable care”,”adequate care”和“proper care”同义。这也是银行在处理业务时应予遵循的法律下隐含的基本要求）。如在此过程中出现单据遗失或损坏风险，将由单据的所有者（本案中的受益人）承担。但开证行不能在保管过程中出现疏忽和差错，否则由此导致的遗失风险将由过错方开证行承担。在寄送过程中的遗失风险则根据UCP600第35条由单据所有者承担，本案中即受益人承担。单据所有者如对单据的寄送方式有特别的要求，则开证行应从其要求寄送单据，未从其要求寄送而后在寄送途中出现的风险则由开证行承担。单据所有者对单据的寄送方式没有特别要求的，开证行可自行选择寄送方式，只要该寄送方式是正常合理的。
需要注意有一种情况：开证行无效拒付后径自退单，单据在途中的风险将由开证行而不是受益人承担。因为开证行无效拒付后即存在对单据的付款责任，受益人可以有权要求开证行付款，即意味着受益人已有权将单据的所有权及对应所应承担的风险转移给开证行。而开证行在获得申请人偿付（如能获得偿付，因为无效拒付应是开证行的问题，申请人可以以此抗辩拒绝偿付开证行，前提是在开证行与申请人的偿付合约中对此没有相反的约定）后，可以根据UCP600第35条将单据途中遗失的风险转移给申请人。申请人最终承担单据在途中遗失的风险，即偿付了开证行后却无法得到单据，因为单据在途中遗失了。
3、受益人如何举证的问题
当受益人被交单行告知收到的退单中遗失了单据怎么办？根据上文的分析以及此案二审的判决，受益人需要举证单据是在开证行代为持有保管单据期间未因不可抗力原因发生的（因不可抗力原因出现的单据遗失即使是在开证行代为持有保管单据期间，风险也是由受益人承担）。这里关键的时间节点是开证行将退回的单据递交到快件公司时。此时的签收记录是关键。所以，建议交单行交单时就在交单面函上额外注明：未来开证行若退单，需随附快件公司对收到单据名称和份数（包括正本份数、副本份数）的书面签收记录，防患于未然。这样，可以在一定程度上对双方都起到帮助举证的作用。当然，通过排除法，即排除在途中和在交单行代为持有单据期间遗失的可能的举证也可以，但难度很大，很难实际操作。但不管如何，在开证行付款责任未确定之前，受益人都面临承担单据遗失的风险，而之所以称之为风险，恰恰是因为其无法规避的特性。
有一点需要简单提及一下：在本案中，交单行和受益人之间是委托关系，交单行对外是代受益人行事，比如交单。那么，在本案的诉讼中，受益人举证不能必然也包括其受托人交单行也举证不能。换言之，若交单行能够成功举证，自然受益人亦可成功举证。（注意在UCP600第16条中提及的都是“presenter”，在实务中会出现这样的问题：当开证行收到受益人而不是交单行的指示要求退单时，开证行能否未通知交单行以获得其指示即按照受益人指示退单？这里需要区别交单行是否是代受益人交单，还是以自己的名义交单。如果是前者，那么开证行可以听从受益人的指示直接退单（当然要注意指示的真实性）；如果是后者，比如交单行是已为议付的议付行，那么开证行必须遵循交单行而不是受益人的指示。）
4、一、二审出现的其他差错
1）议付概念的乱用
一、二审法院均将议付与承付两个概念混淆。本案中未发生UCP600下的议付，没有议付银行，也没有议付合同关系。故议付纠纷案之说无从谈起。一审法院甚至在判词某处将开证行称为议付行，让人对其审理信用证案件的素质和能力甚为堪忧。
2）二审法院称：“即使之后光大银行杭州未能原样退回全部单据，不符点也不会因此变为相符”。该判词毫无意义，而且思路逻辑混乱。单据是否不符和是否适用“preclusion”原则是两个问题，没有必要扯在一起，混为一谈。
3）二审法院认为，受益人上诉主张是根据信用证的要求将1/3正本提单直接寄交申请人，而对其在信用证要求将提单做成凭开证行指示的情况下将提单做成空白提单的事实不作提及，是“显属推脱责任”。该判定不妥，因为这是与本案无足轻重的案情，本没有必要判述，而且受益人的该行为也不能视为是“显属推脱责任”。